以PPP模式开展的项目招投标前签署的框架协议的效力认定
全康环保:一、 裁判要旨
以PPP模式开展的项目招投标前签署的框架协议，若属于必须进行招标而未招标的建设工程施工合同，应认定为无效合同；若不属于法律规定的建设工程施工合同，也没有违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定为有效合同。
二、 案情简介【1】
2017年6月，某X集团有限公司（简称“甲公司”）与A县人民政府签订《A县基础设施建设项目合作框架协议》（简称“201706框架协议”），主要内容：1.项目为A县基础设施建设项目，建设期为5年至10年，总投资约100亿。2.项目由A县政府提供计划，甲公司以PPP模式或EPC模式承建实施，开工、完工时间由双方根据具体项目在单项合同中确定。3.项目由甲公司参与投标，中标后甲公司投资市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基础设施建设等。
2017年11月，A县甲1公司（为甲公司子公司）与A县住建局签订2017.11.16框架协议，主要内容：1.A县发展大道大修项目，预算投资约2900万元，此价格仅仅是预算参考价，不作为合同价，合同实际金额按中标工程量清单和单价进行计算。2.签订框架协议后进场施工，工期两个月，完成K0+000-K3+400段（月山路-海华路）道路改造施工。3.A县住建局委托A县甲1公司对该段工程进行示范施工，A县甲1公司必须参与A县发展大道大修项目整个工程招投标，如果A县甲1公司中标，按照中标价将示范段纳入整个工程中实施；如果A县甲1公司未中标，A县甲1公司完成示范段工程后，财政、审计、住建部门共同监督，按照中标单价对A县甲1公司实施工程进行验收核算，工程质量合格，由中标方将该部分工程款支付给A县甲1公司，A县甲1公司离场，该框架协议终结等。
A县甲1公司于2017年10月开工，在施工过程中，2018年3月A县住建局进行城市道路路网建设PPP项目社会资本采购公开招标，A县甲1公司参加该次投标，由于参加投标人数不足，该次招投标未果。其后2018年10月、11月A县住建局又进行了城市道路路网建设PPP项目社会资本采购第二次、第三次招标，A县甲1公司均未报名参加。
项目工程于2018年5月停工，剩余工程由某XX建设集团（简称“乙公司”）中标承建。2018年12月3日A县甲1公司、A县住建局、监理、投资公司、A县评审中心共同对A县甲1公司已完工程量进行签字确认。
2019年，甲公司及A县甲1公司向该省XX市中院提起诉讼，请求：（1）判令A县人民政府、A县住建局向甲公司、A县甲1公司支付工程款2335.208701万元；（2）判令A县人民政府、A县住建局向甲公司、A县甲1公司支付工程款利息131.773881万元；（3）判令A县人民政府、A县住建局承担案件受理费、保全费、鉴定费。
一审法院经审理后认为主要焦点在于两份框架协议的效力问题，且认为案涉工程已经施工完毕并交付使用，视为A县甲1公司已完工工程合格，其有权主张相应的对价。而后一审法院作出判决，主要判决内容如下：（1）A县住建局于判决生效之日起十日内支付A县甲1公司工程款2133.99633万元及利息；（2）驳回甲公司及A县甲1公司的其他诉讼请求。
A县住建局不服一审判决，向该省高院提起上诉，二审法院未支持其主张。
三、 裁判观点
该案历经一审、二审，就两份框架协议的效力问题，主要裁判观点如下：
1.《201706框架协议》，该协议就A县基础设施项目建设期限、总投资、合作模式进行框架性磋商，合作方式为各分项工程由双方另行签订单项施工合同，没有就具体项目名称、开工、完工时间等进行约定，即没有对发包方和施工方权利义务作出约定，不属于法律规定的建设工程施工合同，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2.《2017.11.16框架协议》，该协议明确项目名称为A县发展大道大修项目，约定由A县甲1公司进行示范施工，工期两个月等内容，双方权利义务明确，且部分履行。由于案涉工程属于国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的必须进行招标的工程项目，但未经公开招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标，而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效，故A县甲1公司与A县住建局签订的2017.11.16框架协议为无效合同。
四、 要点分析
以PPP模式开展的项目在进行正式的招标前，为了更好的推进PPP项目的开发，项目合作的双方通常会签署合作备忘录或框架协议，对合作项目的主要内容进行约定，一般包括合作主体、合作项目的名称、投资金额、工期、双方的主要责任义务等内容。因该等合同通常在项目招投标前签署，未经过法定的招投标程序，就已对项目的合作开发及施工达成了初步的合作意向，可能会因程序不合规而影响框架协议的效力以及项目的后续开发进程。在上述案件中，甲公司就以未招标为由主张框架协议无效。法院在对框架协议效力进行判断时，主要参考以下几方面内容：
1.框架协议的内容是否满足施工合同的要件
实践中，PPP项目在启动前签署的大部分框架协议（如本案中的201706框架协议）只是就项目的名称、总投资额、合作模式、合作期限、保密、排他性、争议解决方式等内容进行框架性磋商，未就具体项目名称、开工、完工时间、双方权利义务、违约责任等实质性内容进行约定。对于开发项目的具体名称、发包方、施工方、工期、合同额等实质性内容，一般会另行签署单项的施工合同。该等框架协议一般不具有强制约束力。即如果一方不履行合同，另一方一般无法通过法院要求其强制履行合同，大多也无法采取违约救济的手段。因此，法院会倾向于不将该等框架协议认定为建设工程施工合同，也不会认为该框架协议的签署违反了《中华人民共和国招标投标法》中关于强制性招标的规定。
另一类框架协议（如本案中的2017.11.16框架协议）除包含PPP项目的框架性内容外，还对项目的具体名称（如xx段-xx段）、项目金额、工期、发包方、施工方等实质性内容进行了约定。该类协议虽名为框架协议，但实质上已满足施工合同的要件，对合同双方具有强制约束力。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定【2】，在我国境内进行的大型基础设施、公共事业等建设工程项目，满足招标条件，必须进行招标，而未依法进行招标的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，该建设工程施工合同应认定无效。因此，对于该等框架协议，因已满足施工合同的实质要件，法院会倾向于将其认定为建设工程施工合同，并以违反《中华人民共和国招标投标法》的规定未进行招标为由，认定协议无效。
综上，在判断框架协议的效力时，法院大多本着重实质轻形式的原则，对协议内容进行穿透式审查，审查框架协议的内容是否仅包括双方进行框架性磋商的内容，还是名为框架协议，但实质上已符合建设工程施工合同或PPP协议的内容要件，从而确定框架协议的效力。
2.框架协议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定
除依据《中华人民共和国招标投标法》之外，法院在认定框架协议效力时会考虑协议内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。对“法律、行政法规”应作限缩性解释，即该规定仅限定为法律及行政法规的强制性规定，并且该强制性规定仅为效力强制性规定【3】，对于法律、行政法规中出于行政管理目的而制定的管理强制性规定以及其他类型的规范性法律文件，则不属于前述范畴。
需要提示的是，虽然现阶段各部委的规范性文件对于PPP项目起到的是行政管理的作用，尚不能上升到法律或行政法规层面，违反该规范性文件的规定并不会在法律层面导致协议无效。但是，政府方和社会资本方仍然应当遵守规范性文件的各项要求。例如，政府方应当按规定开展“两个论证”；政府方不得以其他形式违规举债担保；不得将BT项目伪装成PPP项目等。根据财政部的要求，PPP项目或拟采用PPP模式的项目均需纳入财政部的PPP项目库予以管理，一旦PPP项目违反相关规定则可能被清退出库，致使项目无法继续采用PPP模式，从而导致PPP项目合同无法继续履行。另外，框架协议或PPP项目合同出现的违规情形可能导致PPP项目无法通过政府审批，或者顺利通过了审批，但是未来可能面临被叫停的风险，从而导致PPP项目无法继续执行。
五、 总结
对于PPP招标前签署的框架协议，法院在认定其效力时，既不会因其未进行招标程序而认定无效，也不会因冠有框架协议的抬头而认定有效，而是根据协议的内容综合进行判断。若协议内容仅是磋商性的框架协议，则倾向认定协议有效；若协议内容实质上已符合建设工程施工合同的要件，则认定协议无效。为避免因框架协议的效力问题，影响后续PPP项目的实施，提出如下建议：
1.对于社会资本投资者。框架协议是与政府部门开展PPP项目合作的指导性文件，是后续进行项目开发、投标申请、投资建设、签署合同等行为的基础。投资者在与政府部门进行项目谈判及协议起草时，应注意协议约定的内容，避免出现实质性的权利义务内容，因违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，而导致后续PPP项目的招投标及项目开发不符合法定程序，从而面临巨大的损失；同时也要遵守其他规范性文件的要求，避免因项目违规，影响PPP项目的实施。
2.对于政府部门。一方面政府部门要积极和投资者签署框架协议，以更好的对后续的PPP项目进行投资开发。另一方面，要避免框架协议的内容过于实质化，而对双方产生实质性的权利义务关系。以防后续因合同无效而产生损害赔偿纠纷或因项目违规而遭受无意义的损失。
因此，为了避免影响PPP项目的实施，避免政府方和社会资本方承担无意义的损失，建议项目参与各方依法合规的实施PPP项目。
【1】根据真实案例编写，考虑到信息保密，本文中不体现公司真实信息及项目信息。
【2】《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
【3】《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”